CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL VOTO PARTICULAR que al informe sobre el Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 5 de diciembre de 2001, formula el Vocal Alfons López Tena, con su voto en contra a dicho informe. El informe aprobado en el día 5 del presente mes sobre el Anteproyecto de Ley antedicho (en adelante, AP) es suscrito por el Vocal que este Voto particular formula, salvo en lo referente a lo dispuesto en el artículo 8 AP, punto en relación con los artículos 11, 39, 40, 42 y 44 AP, que a mi entender, por alterar o restringir sustancialmente el contenido esencial de derechos fundamentales, sólo podría ser objeto de Ley Orgánica, en el hipotético caso de entender que la regulación del AP cumple las exigencias constitucionales en materia de libertades y derechos individuales. La facultad de informar del Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ), sobre los aspectos del AP que afecten a derechos y libertades, se examina y concluye positivamente en el Informe al que me remito, como también al análisis que en él se recoge del ámbito subjetivo de aplicación del artículo 8 AP, que debe entenderse aplicable a todos los prestadores de servicios de la sociedad de la información, establecidos en España, en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, o en Estado no miembro, siempre que el destinatario de los servicios radique en España. Es, por el contrario, radical mi discrepancia con el informe en la parte referente a las restricciones establecidas en el art. 8 AP, que analiza en las páginas 7 a 9, y cuya importancia justifica que sólo dicho artículo dé lugar a votar contra el por lo demás excelente informe, y a emitir voto particular. El articulo 8 AP establece en su punto 1: "En el caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información... atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, las autoridades competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran." - 1 - CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Trata este artículo, por tanto, de medidas tales como el cierre de un periódico que se difunda por Internet, como reconoce la Memoria justificativa y económica de AP, de 9 de octubre de 2001, en la página 32, párrafo 20, líneas 5 y 6. Pues bien, el cierre de un periódico, o la privación a los ciudadanos de su acceso a él, pueden ordenarlo "las autoridades competentes" cuando "atente o pueda atentar" contra determinados principios. Para mayor claridad distinguiremos: A) Principios protegidos B) Autoridades competentes C) Medidas represivas D) Hechos punibles A) Principios Protegidos. Los enumera el artículo 8. 1. AP: "a) La salvaguarda de] orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional. b) La protección de la salud pública o de los consumidores y usuarios, incluso cuando actúen como inversores en el ámbito del mercado de valores. c) El respeto a la dignidad humana y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y d) La protección de la juventud y de la infancia." El origen de esta enumeración se halla en el artículo 3.4.a)i) de la Directiva 2000/3 1 /CE, de 8 de junio de 2000 (en adelante, Directiva), si bien AP se aparta de su texto en aspectos significativos: - La Directiva se refiere a "la protección de los menores", no "de la juventud y de la infancia" que establece AP. - La Directiva se refiere a "la lucha contra la instigación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad, así como las violaciones -2- CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL de la dignidad humana de personas individuales", principios diversos de los que enumera AP en el artículo 8.1.c) antes reproducido. Particularmente llamativa es la novedad de AP de enumerar como principio "la protección de la juventud", si bien es de antigua raigambre en nuestra cultura, pues ya fue el principio por cuya salvaguarda fue Sócrates condenado a darse muerte. Por ello lo tomaremos como ejemplo de aplicación de AP, y no resulta admisible la afirmación del Informe de considerar todos los principios protegidos de AP en su artículo 8 como "valores constitucionalmente relevante?. B) Autoridades competentes. La Directiva habla sólo de los "Estados miembro?, pero AP es, a la vez, más preciso y más ambiguo. Así, habla de "las autoridades competentes para su protección en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas" (art. 8.1), "el órgano competente (art. 8.2), "el Ministerio de Ciencia y Tecnología" (art. 8.2), "los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda" (art. 8.3), "la autoridad competente (art. 8.4 a) y b), "una autoridad competente por razón de la materia" (art. 11. l), "Ministerio de Ciencia y Tecnología" (art. 11. l), "la autoridad administrativa competente en virtud del articulo 8" (art. 39.2.a), "una autoridad administrativa competente en virtud de los dispuesto en el articulo 1;1" (art. 39.21), "Ministerio de Ciencia y Tecnología" (art. 44.1), "Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información" (art. 44.1), "los órganos o autoridades competentes en función de la materia" (art. 44.1). Reiteradamente se refiere, además, AP a la Ley 30/1992, por lo que debe entenderse que las autoridades competentes son administrativas, amén de su enunciación expresa en el elenco enumerado. C) Medidas represivas. La parca Directiva, en su artículo 3, apartados 2 y 4, se refiere a "medidas que constituyan excepciones al apartado 2 respecto de un determinado servicio de la sociedad de la información", esto es, "restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información Más exuberante -3- CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL es AP, que contempla "medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos" (art. 8.1), impedir el acceso desde España" (art. 8.3), "que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermedíación" (art. 11.1), "multa de hasta 600.000 euros" (art. 40.I.a), "prohibición de actuación en España, durante un plazo máximo de dos año? (art. 40.I.a) y las medias provisionales siguientes, según el articulo 42: suspensión temporal de actividad, cierre provisional de sus establecimientos, precinto, depósito o incautación de registros, soportes y archivos informáticos y de documentos en general, así como de aparatos y equipos informáticos de todo tipo. Estas medidas provisionales pueden acordarse antes de la iniciación del expediente sancionador. D) Hechos punibles. Para la Directiva, en su artículo 3.4.a) ii), son "un servicio de la sociedad de la informacíón que vaya en detrimento de los objetivos enunciados... o que presente un riesgo serio y grave de ir en detrimento de dichos objetivos". De nuevo AP innova, y considera punible en el artículo 8.1 "que un determinado servicio de la sociedad de la información... atente o pueda atentar contra los principios que se expresan", los examinados en A). Recapitulando la anterior exposición, resulta que una autoridad administrativa, incluso antes de iniciar expediente sancionador, y por estimar que pueda atentar (no que atente o haya atentado) contra el principio de la protección a la juventud, ordenará el cierre de un periódico que se difunda por Internet. Es sólo un e emplo somero de los efectos j exorbitantes de AP, que no' se atemperan por las salvedades de los artículos S. i , último párrafo, 42.2 y 3 6. 1, a que se refiere el Informe, pues nada obsta a la Administración en el ejercicio de las potestades que AP le atribuye en contra de las libertades de expresión y de información. AP modifica el régimen jurídico preexistente en nuestro ordenamiento en materia de protección de derechos fundamentales, y ello, de ser constitucionalmente posible en los términos establecidos en AP, sólo podría llevarse a cabo mediante Ley Orgánica. Estamos ante una alteración o restricción sustancial del contenido esencial de derechos fundamentales y por ello mi -4- CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL voto ha sido contrario al Informe en este punto, y formulo el presente Voto particular, de Miami a 5 de diciembre, para Madrid a 6 de diciembre, ambos de 2001. Alfons López Tena Vocal -5 -