CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL CELSO RODRíGUEZ PADRóN, SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, CERTIFICO: QUE EL PLENO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, EN SU REUNIóN DEL DíA DE LA FECHA, HA APROBADO EL INFORME SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION Y DEL COMERCIO ELECTRONICO, SIENDO DEL SIGUIENTE TENOR LITERAL: I ANTECEDENTES En fecha 17 de octubre de 2001 tuvo entrada en el Consejo General del Poder Judicial el Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la D información y del Comercio Electrónico, para la emisión del preceptivo informe. Con fecha 20 de noviembre de 2.001 la Comisión de Estudios e Informes designó Ponente a D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, procediendo en fecha 27 de noviembre siguiente a la deliberación y aprobación del informe para su remisión al Pleno de este Consejo General del Poder Judicial. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CAPACIDAD INFORMANTE DEL CONSE30 GENERAL DEL PODER JUDICIAL El Anteproyecto de Ley Orgánica que se remite a este Consejo General de¡ Poder Judicial para informe tiene por objeto la regulación legal de los Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. El informe se solicita con cita expresa del artículo 108.1.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye a este órgano constitucional la facultad de informar los Anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado y de las Comunidades Autónomas que afecten total o parcialmente, entre otras materias expresadas en el resto del artículo 108.1 de esta Ley, a "normas procesales o que afecten a aspectos jurídico constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la constitución, organización, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales". A la luz de esta disposición legal, en 1 á w1, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL una correcta interpretación de¡ alcance y sentido de ¡a potestad de informe que en ella se reconoce al Consejo General de¡ Poder Judicial, el parecer que le corresponde emitir al Anteproyecto remitido deberá limitarse a las normas sustantivas o procesales que en él se incluyen específicamente, evitando cualquier consideración sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la función jurisdiccional que éste tiene encomendada. A este respecto, es oportuno destacar que el Consejo General del Poder Judicial ha venido delimitando el ámbito de su potestad de informe partiendo de la distinción entre un ámbito estricto, que coincide en términos literales con el ámbito material definido en el citado artículo 108.1.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y un ámbito ampliado que se deriva la posición del Consejo 100 como órgano constitucional del gobierno del Poder Judicial. Por tanto, dentro 0 del primer ámbito, el informe que debe emitirse habrá de referirse, de manera principal, a las materias previstas en el precepto citado, eludiendo, con carácter general al menos, la formulación de consideraciones relativas al contenido del Anteproyecto en todos las cuestiones no incluidas en citado artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En cuanto al ámbito ampliado cabe decir que el Consejo General del Poder Judicial debe expresar su parecer también sobre los aspectos del Anteproyecto que afecten derechos y libertades fundamentales, en razón de la posición prevalente y de eficacia inmediata que gozan por disposición expresa del artículo 53 de la Constitución. En este punto debe partirse especialmente de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, cuyas resoluciones dictadas en todo tipo de procesos constituyen la fuente directa de interpretación de los preceptos y principios constitucionales, vinculando a todos los jueces y tribunales. Además de lo anterior, de acuerdo con e¡ principio de colaboración entre los órganos constitucionales, el Consejo General del Poder Judicial ha venido indicando la oportunidad de efectuar en sus informes otras consideraciones, relativas tanto a cuestiones de pura técnica legislativa, 0 terminológicas, con el ánimo de contribuir tanto a mejorar la corrección de los textos normativos, como a su efectiva aplicabilidad e incidencia sobre los procesos jurisdiccionales, por cuanto son los órganos jurisdiccionales quienes han de aplicar posteriormente en la práctica las normas correspondientes. Delimitado de la manera que se ha expuesto el ámbito objetivo de la potestad de informe del Consejo General, debe abordarse ya el estudio del texto remitido. 2 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL ESTRUCTURA DEL ANTEPROYECTO DE LEY SOMETIDO A INFORME El Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio electrónico consta de 46 artículos, distribuidos en 7 Títulos, 3 Disposiciones Adicionales, 2 Disposiciones Transitorias y 4 Disposiciones Finales. El Título I lleva por rúbrica Disposiciones Generales y está dividido en dos Capítulos. El Capítulo I se refiere al objeto de¡ Anteproyecto de Ley. En el Capítulo II se regula el ámbito de aplicación de la Ley, tanto desde el punto de vista subjetivo, indicando los prestadores de servicios a los que afecta, como objetivo, señalando las materias excluidas de su campo de aplicación. El Título II lleva por rúbrica Prestación de servicios de la sociedad de la información. Su Capítulo I establece el principio de libertad de prestación de servicios, tal como lo regula la Directiva 2000131 /CE, especificando su alcance y sus restricciones. En el Capítulo II, se regulan las obligaciones que atañen a todos los prestadores de servicios: la anotación de su nombre de dominio en el Registro público en que estén inscritos con carácter constitutivo (Constancia registral M nombre de dominio), ¡a de poner a disposición de los usuarios y de la Administración los datos referentes a su nombre, domicilio y actividad que lo identifiquen (Deber de Información General), y la que se impone de modo especial a los prestadores de servicios de intermediación de colaborar con las autoridades públicas en la persecución de delitos y otras actividades ilícitas que se realicen con ayuda de las redes de comunicación como Internet (Deber de colaboración de los Prestadores de servicios de la información). Se establece, asimismo, el régimen específico de responsabilidad de los prestadores de servicios que desempeñen funciones de intermediación en relación con la licitud de los contenidos y de la actividad que desempeñen para su transporte, transmisión, almacenamiento, albergue o enlace con otros. El Capítulo III, se dedica a los Códigos de Conducta. El Título III se ocupa de las Comunicaciones comerciales por vía electrónica, estableciendo normas de protección de los consumidores frente a la publicidad realizada por vía electrónica. El Título IV se refiere a la contratación electrónica, detallándose en el mismo las normas generales sobre validez y eficacia de los contratos, y las obligaciones de información previa y posterior a la celebración de¡ contrato, as¡ como el lugar y el momento de celebración de¡ mismo. 3 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL El Título V regula los mecanismos de tutela judicial, incluida la regulación de la acción de cesación exigida en virtud de la Directiva 98/27/CE, y los de arbitraje disponibles para dirimir los conflictos que puedan surgir en aplicación de la Ley, dedicándose el Capítulo 1 a la acción de cesación, y el Capítulo II los medios de resolución extrajudicial de conflictos. En el Título VI, Información y Control, se establece el órgano de supervisión de] cumplimiento de la Ley y se distribuyen entre diversos órganos las funciones de asistencia a los ciudadanos, que crea la Directiva 2000/31/Constitución Española de 1978. Asimismo se incorpora de manera expresa el deber de los prestadores de servicios de la sociedad de lainformación de colaborar con los órganos de supervisión y control. El Titulo VII regula el régimen sancionador administrativo aplicable, señalando, así mismo, los órganos competentes para la imposición de las sanciones previstas en esta Ley y efectuándose una remisión directa a la Ley 3011992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de¡ Procedimiento Administrativo Común en orden a la posibilidad de 1 i adoptar medidas cautelares en estos procedimientos sancionadores. La Disposición Adicional Primera reviste de eficacia jurídica al anexo de definiciones. La Disposición Adicional Segunda remite a la Ley General de Sanidad, a la ley M Medicamento, y demás disposiciones de desarrollo para la determinación del régimen jurídico aplicable en materia de Medicamentos y productos sanitarios. la Disposición Adicional Tercera establece la posibilidad de que los prestadores y destinatarios de servicios de la sociedad de la información puedan someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante su adhesión al Sistema Arbitral de Consumo. En la Disposición Transitoria Primera, se concede un plazo de un año a los prestadores de servicios establecidos en España antes de la entrada en vigor de la Ley para solicitar la anotación del nombre o nombres de dominio o direcciones de Internet que utilizaran en los correspondientes Registros Públicos. Por su parte, la Disposición Transitoria Segunda fija la entrada en vigor de la ley respecto de los servicios financieros el 1 de enero de 2005. La Disposición Final Primera expresa las competencias normativas atribuidas en exclusiva al estado por la Constitución Española de 1978 en virtud de las cuales se dicta esta Ley. En la Disposición Final Segunda, se autoriza al Gobierno a aprobar los Reglamentos de desarrollo que precise la Ley, mientras que en la Disposición Final Tercera se ordena al Gobierno que apruebe en un año un distintivo que permita identificar a los prestadores de servicios que respeten códigos de conducta adoptados con determinados requisitos y garantías que allí se expresan. En la Disposición Final Cuarta, se demora la 4 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL entrada en vigor, con carácter general, de la Ley hasta que transcurran tres meses desde su publicación en el "Boletín Oficial de¡ Estado''. El Anteproyecto incorpora, asimismo, un Anexo de Definiciones, y se ha remitido a este Consejo acompañado de ¡a Memoria Justificativa y Económica. IV ANALISIS DEL ANTEPROYECTO De acuerdo con ¡os criterios antes expresados sobre la potestad informante del Consejo General del Poder Judicial debemos ahora proceder al análisis del Anteproyecto que se ha remitido a este Consejo General del Poder Judicial, el cual tiene por objeto -como expresa en su Exposición de Motivos- la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000131/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio del año 2000, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), así como la incorporación parcial de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, referente a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores. A efectos de lograr una mayor claridad expositiva se procede a continuación a examinar por separado aquellos preceptos del texto normativo propuesto que deben ser objeto del presente informe. El Anteproyecto incorpora al Título 1 (Disposiciones Generales) la regulación del objeto (artículo 1) y el ámbito subjetivo de aplicación de la futura ley (artículos 2 a 5). Destaca, en primer lugar, en este Título el establecimiento en el apartado 2 del artículo 1 de la supletoriedad de esta Ley respecto de la legislación sectorial relativa a las actividades y operaciones que son objeto de regulación específica en el texto de la futura norma ("las disposiciones contenidas en esta ley se entenderán sin perjuicio de lo que la legislación sectorial establece..."). Sin embargo, éste no es el único precepto de.1 Anteproyecto en el que se define el ámbito de supletoriedad de la ley, pues también se encuentran referencias al mismo -entre otros- en los artículos 5, 23, 24 y Disposición Adicional 2a. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Asimismo, es objeto de regulación en este Título el ámbito subjetivo de aplicación de la futura ley, diferenciándose expresamente entre prestadores de servicios establecidos en España, en otro Estado miembro de la Unión Europea o de¡ Espacio Económico Europeo, y fuera de éstos. También se establece la exclusión de¡ ámbito de aplicación de la ley de los servicios y actividades prestados por Notarios y Registradores en ejercicio de sus funciones, así como los relativos a juegos de azar que impliquen apuestas de valor económico, finalizando el artículo 5 con la previsión de la supletoriedad de la ley (también con la fórmula "sin perjuicio de...") respecto de las normas reguladoras de la representación y defensa en juicio de los abogados y procuradores. De lo anterior se deduce que quizá sería conveniente sistematizar la determinación del régimen jurídico a que quedará sometida la futura ley, especificando ordenadamente el ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de ésta y las exclusiones que se prevean a su aplicabilidad. Por otra parte, también debe destacarse la particular importanda que :5 adquiere la definición de los sujetos que hayan de entenderse como prestadores de servidos establecidos en España, en la medida en que ellos y los servicios que presten quedarán sujetos a la legislación española, y, en su caso, cuando así corresponda según las normas procesales, a la jurisdicción española. La utilización para la concreción de este concepto de la remisión a las previsiones de la normativa fiscal sobre "residencia" o "establecimiento permanente" puede considerarse positiva en cuanto aporta a la definición un plus de certeza basado en la utilización de conceptos que ya gozan del conocimiento general de los operadores jurídicos. En el Título Il (Prestación de servicios de la sociedad de la información) se establece el principio de la libre prestación de servicios de la sociedad de la información, determinándose expresamente que esta prestación no quedará sujeta a autorización previa, concepto más limitado que el incluido en la Directiva europea, que alude no sólo a la no sujeción a autorización previa, sino también a "ningún otro requisito con efectos equivalentes" (artículo 4.1 de la Directiva 2000/31/CE). Se establece en este Título también el catálogo de causas que pueden permitir a las autoridades en cada caso competentes la adopción de medidas restrictivas de la libertad de prestación de servicios, deduciéndose claramente del tenor del artículo 8 que el establecimiento de tales limitaciones se justifica en la necesidad de proteger valores constitucionalmente relevantes (como el orden público, la defensa nacional, la salud pública, etc.), así como que la 6 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL puesta en práctica de tales potestades por las autoridades correspondientes habrá de respetar los parámetros constitucionalmente exigibles y los procedimientos y formalidades que en cada caso establezca nuestro ordenamiento jurídico. Lógicamente, la gran variedad de supuestos que se pueden plantear en la práctica determina que la redacción de¡ artículo 8 se deba realizar -como se ha hecho en el Anteproyecto- en términos de gran amplitud. Ello no obstante, cabe observar que las restricciones indicadas están referidas en el artículo 8 a los prestadores de servicios "no establecidos en España". Esta expresión podría generar cierta confusión sobre quiénes sean los verdaderos destinatarios de aquéllas, pues aunque a primera vista pudiera parecer que sólo tendrían cabida en tal concepto los prestadores aludidos en los artículos 3 (establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o de¡ Espacio Económico Europeo) y 4 (establecidos en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo), también podría TI cuestionarse con base en tal redacción si las restricciones a las que se refiere el C: 1 artículo 8 podrían o no afectar a los incluidos en el artículo 2.2 de¡ Anteproyecto (prestadores que, sin ser residentes en España, presten servicios de la sociedad de la información a través de un establecimiento permanente situado en España). Por ello, desde la perspectiva de la actual redacción sería conveniente delimitar con mayor claridad e¡ ámbito subjetivo de aplicación de¡ artículo 8, señalando expresamente que las restricciones en éste previstas serían de aplicación a los prestadores aludidos en los artículos 3 y 4, y -en su caso- en el artículo 2.2. Sin embargo, en relación a este extremo cabe destacar la conveniencia de que la previsión legal referida al ámbito subjetivo de aplicación de las indicadas medidas restrictivas no se limitara sólo a los prestadores establecidos fuera de España, como ahora se propone en el artículo 8, sino que la misma pudiera afectar a todos los prestadores comprendidos en los artículos 2, 3 y 4 del Anteproyecto, dado que, en principio, todos ellos son susceptibles de realizar conductas atentatorias contra los valores y principios constitucionales indicados en el mencionado artículo 8, y, en consecuencia, la necesidad de que las autoridades competentes adopten las medidas necesarias para su protección es la misma en todos los casos. Por este motivo también sería conveniente homogeneizar la referencia a las medidas que pueden adoptarse en uno y otro caso -actualmente contenidas en los artículos 8.1 y 11.1-, dotándolas de un tratamiento unitario o, al menos, agrupándolas (en un mismo precepto, o en preceptos consecutivos dentro de la misma sección) en aras de una mejor exposición sistemática. También conviene destacar en este punto que la ausencia en el texto que se propone de la determinación precisa de la naturaleza de la autoridad 7 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL administrativa o judicial- en cada caso competente no supone a este respecto un obstáculo esencial, toda vez que, además de la mención contenida en el artículo 36.1 "las referencias a las autoridades competentes contenidas en los artículos 8, 10, 11, 16 y 17 se entenderán hechas a los órganos jurisdiccionales o administrativos que en cada caso lo sean en función de la materia'% el artículo 8 incluye expresamente en su texto la previsión de que "en la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el Ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión y a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados" (sic), de donde se deduce que en este punto el Anteproyecto no modifica en absoluto el régimen jurídico preexistente en nuestro ordenamiento en materia de protección de los indicados derechos fundamentales, afirmación que, aun cuando pudiera parecer ociosa - por no ser admisible, por definición, la alteración o restricción sustanciales mediante ley ordinaria del contenido esencial de derechos fundamentales regulados en ley orgánica resulta procedente a la vista de la importancia de los derechos que pudieran resultar afectados por tales restricciones. Por otra parte, la protección de los valores constitucionales aludidos justifica que el Anteproyecto, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2000/31/CE y persiguiendo la máxima transparenda a este respecto, incluya en sus artículos 9 y 10 la específica obligación de los prestadores de servicios de comunicar el nombre, nombres de dominio o direcciones permanentes de Internet, y sus alteraciones, para que de ello quede constancia registral, así como la obligación de dichos prestadores de- facilitar la información general que permita a los destinatarios del servicio y a las autoridades competentes acceder con facilidad, de manera directa y permanente a los datos identificativos básicos del prestador, de la actividad por él desarrollada y de su ámbito de actuación. En este sentido, al objeto de asegurar una mayor eficacia en el logro del objetivo perseguido, quizás convendría no limitar la obligación de comunicación al Registro Mercantil y a aquellos otros Registros en el que estuvieran inscritos los prestadores "para la adquisición de personalidad jurídica", esto es, a efectos constitutivos, y sustituir dicha referencia por la obligación de comunicación "al Registro Mercantil en el que se encuentren inscritos o, en su defecto, a aquellos otros Registros Públicos donde lo estuvieran...", de manera que no quedaran excluidos de esta previsión legal aquellos supuestos en que el prestador está inscrito en otros Registros que no tengan carácter constitutivo, como, por ejemplo, en el Registro de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones. 8 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Asimismo, todavía dentro del análisis del Título II, es conveniente efectuar algunas consideraciones respecto de los artículos 12 a 17, que regulan el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios. A tenor del artículo 12 del Anteproyecto "Ios prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, pena] y administrativa establecida con carácter general en el Ordenamiento jurídica, sin perjuicio de lo dispuesto en esta sección, con las particularidades que deriven de la aplicación de la legislación sobre derechos de los consumidores y usuario? (sic). Esta redacción podría generar dudas interpretativas sobre el alcance que el legislador haya querido dar a las normas sobre responsabilidad contenidas en el Anteproyecto, y, en concreto, si éstas podrían llegar a afectar o a alterar de alguna manera el régimen de responsabilidad civil, penal y administrativa previsto con carácter general en nuestro ordenamiento. Por ello, a fin de disipar tales dudas y de ganar en certeza jurídica, sería conveniente que el toa- D texto definitivo expresara con claridad que la nueva regulación no implica modificación de los regímenes generales de responsabilidad -civil, penal y administrativa- preexistentes, y que tan sólo comporta el establecimiento de un específico régimen de responsabilidad administrativa derivado de las particulares circunstancias que rodean a este tipo de conductas infractoras (diversidad de contenidos que pueden integrar el sustrato fáctico de las diferentes infracciones tipificadas, especiales características del ámbito en que se producen, medio a través del cual se pueden cometer, etc.). En este sentido, el Consejo General del Poder 3udicial estima que en la redacción del artículo 12 convendría sustituir la frase "...sin perjuicio de lo dispuesto en esta sección..." por la de "...sin perjuicio de la responsabilidad establecida en esta ley...". De esta manera, se lograría dotar de mayor coherencia al conjunto de normas que en el Anteproyecto se incluyen en relación con el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios, que pasaría a constituir un sistema específico de responsabilidad administrativa con sus propias infracciones y sanciones (previstas en el Título VII). Dentro del Título III (Comunicaciones comerciales por vía electrónica), el artículo 22 regula los derechos de los destinatarios de comunicaciones comerciales, estableciendo la obligación para los prestadores de servicios que pretendan utilizar con posterioridad la dirección de correo electrónico de un cliente, obtenida en virtud de una relación comercial previa, de solicitar el consentimiento de éste antes de que finalice el procedimiento de contratación, así como la posibilidad de que el destinatario revoque en cualquier momento el consentimiento así prestado mediante los procedimientos sencillos y gratuitos que los prestadores habiliten al efecto. 9 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Esta previsión legislativa incide directamente en la materia regulada en el artículo 30 (Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial) de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, que forma parte del Título IV de la referida Ley, cuyos preceptos, en virtud de lo previsto al efecto en la Disposición Final 2a, gozan de la naturaleza de Ley ordinaria. Por -tanto, puede afirmarse que la regulación del artículo 22 de la futura ley comportaría la derogación tácita del artículo 30 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal en cuanto ambas resultaran incompatibles. Por otra parte, el artículo 30 citado no debe considerarse como un precepto aislado, sino que encuentra su razón de ser en el marco de la regulación contenida en el mencionado Título IV, que de este modo podría considerarse indirectamente afectada por el texto que ahora se propone, dado C> que éste no aborda todas las cuestiones reguladas en aquél en relación con los -33 Ficheros de Titularidad Privada (creación, notificación e inscripción registral, comunicación de la cesión de datos, datos incluídos en las fuentes de acceso público, prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y ti 1 crédito, censo promocional y códigos tipo). Por todo ello, resultaría conveniente que la nueva ley incorporara una Disposición Final Derogatoria, que en el texto propuesto no se incluye, en la que, en su caso, se fijara el alcance derogatorio que el artículo 22 tendría sobre la regulación preexistente (artículo 30 y restantes preceptos del Título IV de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal). El Título IV se refiere a la Contratación por vía electrónica. Se aprecia en él una contradicción entre el artículo 23.1 y el artículo 1.2 en orden a la determinación del carácter supletorio o principal de la ley respecto de las normas civiles y mercantiles preexistentes en materia de contratos, pues de la redacción empleada en aquél se deduce que las normas de este Título se aplicarían con carácter preferente mientras que a tenor del artículo 1.2 las normas de esta ley sólo serían aplicables de manera subsidiaria respecto de la legislación sectorial específica. En otro orden de cosas, el artículo 24 del Anteproyecto pretende garantizar en su número primero, párrafo primero, que los contratos celebrados por vía electrónica tengan el mismo valor jurídico que los formalizados en cualquier otro soporte documental, a cuyo efecto el número segundo del mismo artículo se limita a remitirse a lo dispuesto en las normas procesales y en la legislación sobre firma electrónica. Ahora bien, es necesario considerar sí esta remisión puede satisfacer actualmente el propósito que 10 Í - Ri á, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL inspira la nueva normativa, que responde indudablemente a las disposiciones de la Directiva 2000/31/CE de¡ Parlamento Europeo y del Consejo, cuyo artículo 9.1 requiere de los Estados miembros que no se prive de efecto y de validez jurídica a estos contratos en razón de su celebración por vía electrónica. Es evidente que en la actividad económica, y en general en la vida real, el soporte informático va desplazando progresivamente al soporte documental tradicional y se hace necesario reconocer su carácter de prueba documental privada plena, y no solamente como medio secundario. Así se proponía en el Informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil (página 173). No basta, en efecto, reconocer la posibilidad de su aporte al proceso, como tampoco es suficiente la previsión de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 384.2 y 382.2) respecto de medios de prueba instrumentales, destinados a complementar la práctica, como prueba principal, de estos nuevos medios de prueba, para acreditar, o cuestionar, en su caso, su autenticidad, sino que es necesario clarificar si deben considerarse documento o no, de modo que, aparte de ser valorados únicamente conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 384.3 LEC), puedan tener la eficacia probatoria adicional del documento privado (artículos 319 y 326 LEC). De hecho, el artículo 3 del Real Decreto-Ley 1411999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, al regular los efectos jurídicos de la firma electrónica, de acuerdo con la Directiva 1999193 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999 (artículo S), dispone que la firma electrónica avanzada, siempre que esté basada en un certificado reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma, tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y será admisible como prueba en juicio, valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales, si bien a la firma electrónica que no reúna todos los requisitos previstos no se le negarán efectos jurídicos ni será excluida como prueba en juicio, por el mero hecho de presentarse en forma electrónica. Se trata de un primer avance normativo, indudablemente ' pero que no despeja la duda en cuanto a ¡os documentos que no llevan unida una firma de esta naturaleza, pero que pudieran conceptuarse como sopor-te idóneo para la génesis de obligaciones contractuales. Para la inclusión del documento informático entre los instrumentos de prueba anteriormente aludidos se cuenta fundamentalmente con la cláusula residual del artículo 324 LEC, que considera documentos privados aquéllos que no estén comprendidos en la definición que de los documentos públicos hace el artículo 317 de la misma Ley, mientras la práctica de instrumentos de reproducción, que según lo expuesto no basta por sí sola para proporcionar carácter documenta¡ al elemento probatorio emitido en soporte informático, Í CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL tiene su reconocimiento legal expreso en la mención a "Ios instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso« (artículo 384 LEC). Pero el resultado de este último instrumento probatorio, aunque se refiera a un contrato concertado por medios informáticos, no necesariamente se traduce, en la literalidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en un elemento probatorio de carácter documental, por las razones expuestas, con independencia de su indudable utilidad como medio de aporte al proceso de¡ documento informático, o, en su caso, como complemento con otros medios de autentificar el documento previamente aportado. Antes al contrario, podría sostenerse en otra interpretación que el documento informático, incluso en el caso de un contrato como los que regula el Anteproyecto, no puede tener la naturaleza ni la eficacia probatoria privativa de¡ documento privado, sino que E es únicamente el medio de prueba peculiar que regula la nueva Ley procesal .0". civil como instrumento de archivo o reproducción de datos (incluidas las C) palabras, artículo 384.1 LEC), con una inferior eficacia probatoria. De todo ello resulta la necesidad de que el número 2 de¡ artículo 24 del z! Anteproyecto especifique que el soporte escrito del contrato cuya existencia se pretende acreditar, que ha sido celebrado por vía electrónica, tendrá la consideración de documento a efectos de su incorporación al proceso, con independencia de su posible impugnación, y autentificación, en su caso, por la vía establecida en el artículo 326 LEC respecto del documento privado expedido en soporte papel e impugnado en juicio, aunque la referencia al cotejo de letras que hace este último precepto, conforme a la práctica tradicional respecto de los documentos contractuales en soporte papel, habrá de ampliarse a otros medios instrumentales o complementarios, adecuados a la especificidad del documento electrónico (pericia¡ informática, técnicas de reproducción en juicio de soportes informáticos del artículo 384 LEC), que permitan establecer definitivamente su autenticidad, si fuera impugnado. Por otra parte, cabe estimar que el contenido del artículo 24.1, párrafo segundo, es sustancialmente coincidente respecto del que es objeto de regulación en el 23.4, por lo que no parece que exista obstáculo para la supresión de éste en el texto definitivo, tanto para evitar redundancias, como para impedir que las diferencias entre uno y otro precepto puedan suscitar diferentes interpretaciones. El artículo 25 establece la posibilidad de que las partes pacten la intervención de "terceros de confianza" que archiven las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos, consignando la fecha y lugar en que tuvieron lugar aquéllas. Esta función presenta características distintas de la que corresponde realizar a los fedatarios públicos y ambas han sido claramente diferenciadas en el texto propuesto. Ahora bien, partiendo de esta premisa positiva quizá convendría resaltar que estos terceros deberán ajustarse 12 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL en su función de archivo a las prescripciones de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. El artículo 26, que lleva por rúbrica Ley aplicable, establece que para la determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos se estará a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de esta ley y, en su defecto, a las demás normas de Derecho internacional privado de¡ ordenamiento jurídico español. Al objeto de lograr una mayor claridad quizá convendría sustituir la expresión "ley aplicable" por la de "legislación nacional o supranacional aplicable". Por otra parte, los artículos 27 y 28 incorporan al texto normativo las prescripciones de los artículos 10 y 11 de la Directiva 2000/31/CE, que establecen, en garantía del tráfico y de los consumidores, concretas obligaciones de información a cargo de los prestadores de servicios en supuestos de contratación electrónica, adaptando a las características de los C- nuevos tiempos y de los modernos medios tecnológicos utilizados para la qc contratación -correo electrónico- ¡as normas que se preveían en los antiguos Códigos para las contrataciones realizadas a distancia, que tenían lugar por %%carta" (en este sentido, el artículo 29 regula el momento de prestación del consentimiento en los contratos electrónicos, situándolo en el preciso instante en que el destinatario de la oferta emite su aceptación). Interesa destacar que el artículo 30 (íntimamente relacionado con el 26), referido al lugar en que debe entenderse celebrado el contrato, establece dos presunciones diferentes, según que intervenga en el contrato un consumidor o que el contrato se lleve a cabo entre empresarios o profesionales con exclusión de aquél. En el primer caso se presume celebrado el contrato en el lugar de la residencia habitual del consumidor. En el segundo supuesto, en defecto de pacto entre las partes, se establece la presunción de celebración del contrato en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios. Esta determinación del lugar de celebración del contrato se sitúa en línea con lo expresado en los Considerandos 55 y siguientes de la Directiva 2000/31/CE, debiéndose valorar muy positivamente su inclusión en el Anteproyecto, en la medida en que se establece un criterio claro y razonable, que permitirá evitar futuros conflictos que sobre competencia territorial pudieran suscitarse en este campo (conviene recordar aquí el recientemente protagonizado por Tribunales de Francia y EEUU, del que se han hecho eco los medios de comunicación, a propósito de la venta realizada desde EEUU por Internet de material pro "nazi" a un comprador francés). 13 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICiAL El Título V lleva por rúbrica Solución judicial y extrajudicial de conflictos. Se regula en él, en primer lugar, la acción de cesación como medida que puede ejercitarse para combatir las conductas contrarias a esta ley que lesionen intereses colectivos o difusos de los consumidores, y que tiende a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en su conducta contraria a la ley o a prohibir su reiteración futura. Esta acción de cesación comporta la transposición al ordenamiento español de la Directiva 98/27/CE, que tiene como finalidad proteger los intereses colectivos de los consumidores que puedan verse afectados por determinadas conductas que impliquen infracción de ¡as Directivas relacionadas en el Anexo de aquélla, y que versan sobre materias diversas, tales como D publicidad engañosa, publicidad de medicamentos para uso humano, cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, etc.) Aparece en el artículo 31 un apartado a) que, seguramente, responde a r tipográfico, debiendo figurar en su lugar la referencia al c:! un mero erro apartadol de¡ precepto. p Por otra parte, el artículo 32 apartado f) establece, en concordancia con lo previsto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 98/27/CE, una ampliación en el tradicional ámbito nacional de la legitimación activa para ejercitar dicha acción, al atribuir también dicha legitimación a "Ias entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos o difusos de los consumidores que estén habilitadas ante la Comisión Europea mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas", estableciendo al respecto que los jueces y tribunales "aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la acción" (lo que, en definitiva, implica establecer una presunción iuris tantum de legitimación basada en la inclusión en la referida lista). No obstante lo anterior, convendría completar la regulación de la acción de cesación mediante la inclusión en el texto definitivo de las correspondientes normas sobre procedimiento aplicable para su ejercicio, jurisdicción y competencia, disipando de este modo las posibles dudas que pudieran suscitarse al respecto. El artículo 33 regula la solución extrajudicial de conflictos, estableciendo la posibilidad de que el prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información puedan someter sus conflictos a los arbitrajes previstos en la 14 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL legislación de arbitraje y de defensa de los consumidores y usuarios, así como a los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos que se puedan instaurar por medio de códigos de conducta u otros medios de autorregulación, permitiendo que en todos estos casos se pueda hacer uso de medios electrónicos. El Consejo General de¡ Poder Judicial valora de forma muy positiva este precepto, en cuanto responde al criterio expresado por el Consejo recientemente en sus Propuestas de Reforma de la Justicia -que han merecido, a su vez, favorable acogida en el Pacto de Estado por la Justicia-, en virtud del cual ha de procurarse, en la medida de lo posible, evitar la generación de nuevos procesos judiciales cuando existan otros mecanismos alternativos válidos para la resolución de las controversias que en la sociedad actual puedan producirse. El Título VI lleva por rúbrica Información y Control. En su artículo 34 se reconoce a los prestadores y destinatarios de estos servicios el derecho de obtener información de los Ministerios de Ciencia y Tecnología, Justicia, Economía y Sanidad y Consumo, derecho que se sitúa en línea con la previsión general que al respecto se incluía ya en el apartado g del artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que vino a reconocer a los ciudadanos el derecho de obtener en sus relaciones con las Administraciones Públicas "información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar-". Asimismo, se prevé en el artículo 34 la posibilidad de que la comunicación de los ciudadanos con los Ministerios correspondientes se lleve a cabo por medios electrónicos, previsión que debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 45 de la mencionada Ley 30/92, que incorpora una serie de garantías y requisitos para el ejercicio de este tipo de comunicaciones, por lo que sería conveniente que en el nuevo texto se especificase que la comunicación por medios electrónicos deberá ajustarse, en todo caso, a lo que en este extremo dispone la Ley 30/92. El artículo 35 impone a los órganos jurisdiccionales, arbitrales y otros responsables de procedimientos alternativos de resolución extrajudicial de conflictos la obligación de remitir al Ministerio de Justicia las resoluciones, laudos y decisiones que respectivamente dicten en relación con los servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico. 15 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Respecto de este precepto, el Consejo estima necesario señalar que quizá fuera más conveniente para lograr el resultado pretendido sustituir la obligación de remisión al Ministerio de Justicia impuesta a cada uno de los órganos jurisdiccionales individualmente por la de remisión de todas las resoluciones desde el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cuanto órgano de¡ Consejo General de¡ Poder Judicial encargado de la recepción y tratamiento del conjunto de resoluciones judiciales que se dictan en todo el territorio estatal, lo que permitiría el tratamiento adecuado de todas las que pudieran dictarse en relación con los servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico de la manera que resultase más acorde con el espíritu de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. Esta obligación a cargo del Consejo General del Poder Judicial podría plasmarse en la propia ley y, en su caso, materializarse a través del oportuno Convenio entre el Ministerio de Justicia y el Consejo General del Poder Judicial Por otra parte, también en relación con esta previsión cabe señalar que es de esperar en- los próximos años un elevadísimo número de resoluciones, laudos y decisiones en estas materias (algunas estimaciones indican que en los próximos tres años el 20% de la contratación tendrá lugar por vía electrónica), por lo que podría resultar conveniente que la propia ley, en coherencia con la 1 .rúbrica del propio artículo 35 (Comunicación de resoluciones relevantes") estableciera una definición de "relevancia" a estos efectos y unos criterios generales (a concretar reglamentariamente) que permitiera seleccionar las resoluciones, decisiones o laudos más importantes. En el artículo 37 se establece expresamente la obligación que pesa sobre los prestadores de servicios de la sociedad de la información de facilitar al Ministerio de Ciencia y Tecnología y a los demás órganos a que se refiere el artículo 36.2 (esto es, a los órganos que ostentaren competencia de tutela o supervisión en ámbitos específicos y que deban intervenir por incluirse en dichos ámbitos la conducta del prestador por razón de la materia o del tipo de entidad de que se trate) "toda la información y colaboración precisas para el ejercicio de sus funciones". Con independencia de la indiscutible constitucionalidad del establecimiento de una obligación de colaboración genérica como la prevista (conforme a la doctrina expresada, entre otras, en la SSTC n0 110/1984, de 26 de noviembre), conviene poner de manifiesto que la inclusión en el texto de la expresión `toda la información" podría generar conflicto con la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, por lo que debería salvarse tal eventualidad añadiendo que la información y colaboración habrán de prestarse en el marco previsto en dicha Ley Orgánica. 16 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Por otra parte, el párrafo segundo del artículo 37 establece la obligación del prestador de permitir el acceso a sus instalaciones y la consulta de cualquier documentación relevante para ¡a actividad de control de que se trate, previsión que, en los términos expuestos, podría plantear problemas en algunos casos. Así ocurriría, por ejemplo, si el prestador fuera una persona física que tuviera en su domicilio personal la instalación correspondiente para el desarrollo de su actividad. En consecuencia, convendría aclarar en dicho precepto añadiendo expresamente que el acceso a las instalaciones y la consulta de la documentación correspondiente deberá ajustará, en cada caso, a los requisitos y garantías previstos por el ordenamiento jurídico. El Título VII, Infracciones y Sanciones, recoge un catálogo de infracciones graves y leves, con su correspondiente sanción, y una especificación de los criterios que habrán de tenerse en cuenta para la graduación de la cuantía de éstas. Asimismo, se establece expresamente la posibilidad de adopción por la Administración de las medidas cautelares previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las M Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con CZ. indicación de que en la adopción y cumplimiento de tales medidas "se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en Q el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados", así como el principio de proporcionalidad, previsión que ha de valorarse positivamente en cuanto reafirma la importancia del respeto a los parámetros de constitucional ¡dad en toda actividad administrativa que pudiera incidir en los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, se contempla en el artículo 42 la posibilidad de adoptar "medidas precautelares" por razones de urgencia antes de que se inicie el procedimiento sancionador, estableciéndose las oportunas limitaciones temporales para ello y la posibilidad de recurso. Destaca también en este Título la regulación de los supuestos de concurrencia de procedimientos sancionadores penales y/o administrativos, que se ajusta a la normativa y jurisprudencia preexistentes en la materia (preferencia de la jurisdicción pena¡ y prohibición de bis in idem). En cuanto a las Disposiciones Adicionales, la Segunda sustrae de la aplicación de esta ley la materia relativa a prestación de servicios de la 17 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL sociedad de la información relacionados con los medicamentos y los productos sanitarios, remitiéndola a su legislación específica, cuestión que, de acuerdo con lo expuesto al analizar el artículo 5, convendría tratar de manera más sistemática, agrupando todas las referencias que, en positivo o en negativo, pudieran hacerse a los ámbitos de aplicación -subjetivo y objetivo- y de exclusión de la ley. Por razones análogas, la referencia que en la Disposición Adicional Tercera se efectúa al Sistema Arbitral de Consumo ha de considerarse innecesaria, en la medida en que la posibilidad de acudir al Sistema Arbitral de Consumo y de aplicar el Real Decreto 636193, de 3 de mayo, que regula e( sistema arbitral de consumo a través de medios telemáticos, puede estimarse ya incluida en el artículo 33 de¡ texto del Anteproyecto. Por último, debe destacarse la necesidad, antes apuntada, de que se incorpore al texto de la futura ley un Disposición Final Derogatoria en la que se exprese, preferiblemente de forma pormenorizada, y, en su defecto, mediante una cláusula general, la relación de normas que quedarían derogadas, total o parcialmente, como consecuencia de su entrada en vigor, señaladamente en cuanto ésta pudiera afectar a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (preceptos de carácter no orgánico), al Código Civil y al Código de Comercio. Asimismo, el Consejo General del Poder Judicial estima adecuado manifestar que sería conveniente que las Autoridades y Organos Constitucionales que ostenten competencia al respecto impulsaran la rápida aprobación de la ley reguladora de la firma electrónica, al objeto de dotar a la prestación de servicios de la sociedad de la información y a la contratación electrónica de una mayor garantía en materia de seguridad y control, lo que reportaría claros beneficios para la protección de los derechos de los ciudadanos y del tráfico jurídico. Y para que conste, extiendo y firmo la presente en Madrid, a cinco de diciembre de dos mil uno. 18